Kelsen y las escuelas de Derecho.

Las universidades y mas precisamente las facultades de ciencias jurídicas y políticas, tienen (voluntaria o involuntariamente) a una personalidad de principios del sigloXX como el máximo exponente, el gurú de lo que el Derecho ha de representar en una sociedad.

Ese ejemplo a seguir es el del austriaco Hans Kelsen.

No me quiero extender en las minucias de la vida del Dr Kelsen, lo que si quiero poner en tela d juicio es la teoría que él profesara, y que la gran mayoría de los abogados de este país y por que no del continente, repiten y copian cual catecismo dominical. Y es esa cosa llamada positivismo.

La teoría pura del derecho de kelsen a decir verdad tiene bastante poco de purezas y por el contrario se encuentra recubierta de una soberbia intelectual que desmerita a Kelsen en otras áreas del derecho como pudiera ser sus aportes en materia del control Constitucional.

Resulta y acontece que la teoría que Kelsen propugnaba nos remite al hecho de que una norma jurídica no debe tener basamento en la realidad, ni en la costumbre, ni en lo que el humano a través de años o tal vez siglos de practica y enseñanza ha logrado perfeccionar; por cuanto en su consideración dispuso en un flamante ejemplo de petulancia, de que una persona o un grupo de personas en un momento determinado podría mediante estudio suplir! Lo que años de ejercicio practico había perfeccionado. Mas aun, renegaba de que dentro de la formación de la norma se viera involucrada consideraciones ideológicas o morales. Kelsen no veía la necesidad de que una norma tuviese vinculación moral con la sociedad al a cual iba a reglamentar.

Los positvistas (asi serian denominados los que defendían y defienden los anteriores postulados) sustentaban su proceder en que el Derecho era Derecho independientemente de la bondad o bienestar que determinada norma trajera al ciudadano, porque afirmaban que mientras que la norma jurídica regulaba hechos materiales la moral influía era en determinaciones internas.

Para los Liberales semejante divorcio entre lo que es la realidad y la intencionalidad de determinado hecho simplemente es inaceptable.

En primer lugar porque consideramos inaceptable (como lamentablemente se viene observando en la mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales) una extrema relativización de los postulados jurídicos, que en principio revisten carácter obligatorio e irrelajable. No porque sea justo imponer determinada o cual moral sobre un grupo d personas, sino porque en efecto afirmamos que si bien no hay hechos absolutos hay y existen principios que deben tener prioridad antes que otros por cuanto revisten una especial categoría dentro de la naturaleza humana, como en efecto lo es la Libertad.

El principio de la libertad debe ser un principio rector de las normas jurídicas por cuanto es inherente a la condición humana, esa condición que supone el libre albedrío de toda persona y su capacidad de decisión y de hacerse responsable de las consecuencias que dicha decisión conlleve (comprar o vender algo, obligarse a…, contratar con…, incluso violar tal o cual norma). Los iuspositivistas consideran que el derecho es derecho porque dimana de un ente capaz y competente de declarar el derecho. Los liberales (iusnaturalistas) consideran que para que una norma alcance plena vigencia y aplicabilidad en una sociedad, debe ir revestida con un halo no solo de moral sino de bienestar. Un bienestar que a su vez viene dado por el nivel de Libertad Individual que dicha norma respete y haga respetar; puesto que a fin de cuenta creemos que la felicidad de una persona no viene determinada por lo que nosotros creamos que es mejor para el, sino por lo que el mismo considere es lo mejor para si mismo.

Consideramos al Derecho no con la definición que dan en introducción al derecho de nuestras universidades “aquel conjunto de normas de carácter genral y abstracto que regula relaciones jurídicas” concepto por demás vacío y escueto; sino como aquel producto de años y años de perfeccionamiento, instrumento y herramienta del ciudadano que debe propender a la defensa, desarrollo y restitución de los derechos de los ciudadanos, en su esfera personal o colectiva.

Por todo ello y muchas cosas mas considero que a Kelsen no se le debería rendir el culto que hoy por hoy en nuestras aulas se le profesa, por el contrario, el paradigma del positivismo y la cantidad de injusticias que ha traído debe ser profundamente evaluada, para que de una vez y por todas abandonemos esa promiscuidad legislativa que tanto nos ha caracterizado, comencemos por tener muchas menos leyes pero que en verdad defiendan al ciudadano, en vez de defender al estado.

Por último y a modo de comentario final, la Constitución que Kelsen redactara, fue la misma que abrió paso a que Hitler fuera Canciller de Alemania.